محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من-------.....( المتهم الثانى – طاعن )
عن الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة .................................. ( سلطة الاتهام )
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى قضية النيابة العامة رقم 17342 سنة 2018 جنايات قسم شرطة الخصوص المقيدة برقم 3122 سنة 2018 جنايات كلى شمال بنها بجلسة 29/10/2019 القاضى منطوقه " حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة ----2- ------بالسجن المشدد لمدة ست سنوات و تغريم كل منهم مبلغ مائة الأف جنيه عما اسند إليهما بشأن التهمة الاولى ومصادرة المادة المخدرة ثانيا : بمعاقبة كلا منهم بالحبس مع الشغل لمدة ستة أشهر وتغريم كل منهم مبلغ خمسمائة جنيه عما اسند عليهم بشان التهمة الثانية ومصادرة الطلقة المضبوطة و ألزمتهما المصاريف الجنائية "
الوقائع
وحيث أن النيابة العامة أتهمت المذكور واخر بأنهما
فى يوم 7/11/2018 بدائرة قسم شرطة الخصوص – محافظة القليوبية .
-حازا واحرزا بقصد الاتجار جوهراً مخدراً (هيروين) فى غير الاحوال المنصرح بها قانوناً .
-حازا واحرزا ذخائر عدد (اثنين طلقة) مما تستعمل على الاسلحة النارية الغير مششخنة دون ان يكون مرخصاً له بحيازتها او احرازها
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه البطلان و التناقض والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم بتاريخ / / وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أســـــــــباب الطــــــــــعن
السبب الاول
بطلان الحكم الطعين لتناقض أسبابه و الفساد فى الاستدلال
على ما يبدوا من مطالعة مدونات الحكم الطعين عدم استقرار الواقعة فى يقينه بما يجعلها فى حكم الواقعة الثابتة يقيناً الأمر الذي أصاب مدونات قضائه بالقصور فى تحصيل الواقعة والأجمال المخل وبالتناقض بين الأدلة بعضها مع بعض بما حدى بها لابتسارها و حملها على غير مؤداها لأستخلاص واقعة مجملة من أدلة لا يمكن الجمع بينها بما أصاب الحكم بالتناقض والتهاتر والقصور
وكان ذلك حين اورى الحكم الطعين بمدوناته وأفصح عن تحصيله لواقعة الدعوى كما استقرت فى يقينه وواجدانه فقرر بالاتى :
".... حيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن إليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصة من اوراق الدعوى وما تم فيها من اجراءات وتحقيقات تتحصل فى ان معلومات قد توافرت لدى الملازم أول/ محمد عبد الله نصير معاون مباحث قسم شرطة الخصوص من مصادره السرية الموثوقة اكدتها تحرياته السرية تفيد ان المتهم الاول يحوز ويحرز المواد المخدره للاتجار ويحرز الاسلحة النارية فيها فصاغ ما توصلت إليه تحرياته فى محضره المؤرخ 7/11/2018 الساعة الثالثة مساء ضمنه تلك التحريات وعرضه على النيابة العامة واستصدر اذنها فى ذات اليوم الساعة السادسة مساء ولمدة اربع وعشرين ساعة من تاريخ وساعه صدوره بضبط وتفتيش شخص ومسكن المتهم لضبط ما يحوزه او يحرزه من المواد المخدره والاسلحة النارية وذخائرها
وفى ذات اليوم 7/11/2018 انتدب النقيب/ محمد على محمد التهامى معاون مباحث قسم الخصوص لتنفيذ ذلك الاذن وفى سبيل ذلك تلقى المنتدب من مصادره تفيد بتواجد المتهم الاول امام مسكنه ويساعده المتهم الثانى ويحرزان المواد المخدره فأنتقل فى تاريخه 7/11/2018 على رأس نفر من رجاله مستقلين سيارة مستأجرة الى حيث مسكن المتهم فشاهده المتهم الثانى بيده بلاستيكى ويخرج منه طلقة يسلمها للاول والذى كان يذخر سلاح نارى كان بيده (فرد خرطوش) فقام بضبطهما وأفهمهما بشخصه واذن النيابة العامة الصادر للاول واستخلص السلاح النارى من المتهم الاول وتبين بفحصه بالمعمل الجنائى انه غير صالح وعثر بداخله على طلقه وبتفتيشه عثر بجيب بنطاله على كيس بلاستيكى شفاف بداخله قطعه متحجره لمسحوق ثبت بفحصه بالمعمل الكيماوى انه يحتوى على مخدر الهيروين وكذا مبلغ مالى وهاتفين جوالين وبتفتيش الكيس الذى استخلصه من المتهم الثانى عثر على خمسه عشر لفافه بلاستيكية بكل منها مسحوق بيج اللون ثبت من فحصه بالمعمل الكيماوى انه يحتوى على مخدر الهيروين وكذا طلقة خرطوشكما عثر على مبلغ مالى وهاتف جوال وبمواجهته لهما أقرا له بإحرازهما وحيازتهما للمواد المخدره المضبوطة وللطلقتين وملكيه كل منهما للمبلغ المالى والهواتف الجوالة المضبوطة حوزتهما.
مما مفاده أن تحصيل الحكم لمؤدى واقعة القبض قد أفصح خلاله عن أن حيازة المخدر وفقا لتحصيله للواقعة من واقع رواية منفذ الاذن النقيب / محمد على التهامى حول أقرار الطاعن والمتهم الثانى له بالواقعة بغير قصد من القصود ولم يشر لكون الحيازة بقصد الاتجار كما ورد بمحضرى التحريات و الضبط واقوال القائمين عليهما بالتحقيقات
بيد ان محكمة الموضوع لدى تحصيلها لمؤدى الواقعة من واقع أقوال منفذ الاذن النقيب /محمد على تهامى حال سردها لادلة الثبوت قد سردت الواقعةعلى النحو التالي
"... وشهد النقيب محمد على محمد التهامى معاون مباحث قسم الخصوص انه فى سبيل تنفيذ ذلك الاذن تلقى من مصادره تفيد بتواجد المتهم الاول امام مسكنه ويساعده المتهم الثانى ويقومان ببيع المواد المخدره فأنتقل فى ذات اليوم 7/11/2018 على رأس نفر من رجاله مستقلين سيارة مستأجره الى حيث مسكن المتهم فشاهده والمتهم الثانى والاخير بيده كيس بلاستيكى ويخرج منه طلقه يسلمها للاول والذى كان يذخر سلاح نارى كان بيده (فرد خرطوش) فقام بضبطهما وافهمهما بشخصه واذن النيابة العامة الصادر للاول واستخلص السلاح النارى من المتهم الاول وعثر بداخله على طلقة وبتفتيشه عثر بجيب بنطاله على كيس بلاستيكى شفاف بداخله قطعة متحجره لمسحوق يشتبه كونه مخدر الهيروين وكذا مبلغ مالى وهاتفين جوالين وبتفتيش الكيس الذى استخلصه من المتهم الثانى عثر على خمسه عشر لفافه بلاستيكية بكل منها مسحوق بيج اللون يشتبه ان يكون لمخدر الهيروين وكذا طلقة خرطوش كما عثر على مبلغ مالى وهاتف جوال وبمواجهته لهما اقرا له بإحرازهما وحيازتهما للمواد المخدرة المضبوطة بقصد الاتجار وملكيه كل منهما للمبلغ المالى وانه حصيله تجارتهما فى تلك المواد والهواتف الجوالة المضبوطة حوزتهما للتواصل مع عملائهما والسلاح والذخيرة بقصد الدفاع عن نشاطهما المؤثم......" 0
وقد حمل هذا التحصيل لمؤدى واقعة القبض وفقا لما جاء باقوال منفذ الاذن اعلان الحكم الطعين كون حيازة المخدر بقصد الأتجار فيه باقرار الطاعن والمتهم الاول للقائم على الضبط .
وكان الحكم الطعين فى معرض تحدثه أستقلالا عن قصد الطاعن من حيازة المخدر قد ناى عن هذا التصور و أنتهى إلى كون المحكمة لا تساير النيابة العامة فيما ذهبت اليه من ان احراز الطاعن و المتهم الاول للمخدر بقصد الاتجار بل قررت أنها ترى كون الحيازة والأحراز بغير قصد من القصود صراحة و أنها لا تطمئن للتحريات و الاقرار الورد بمحضر الضبط بهذا الشأن
بيد أن محكمة الموضوع لم تلبث إلا قليلا لتعلن فى ختام مدوناتها حال سردها لمؤدى القيد الوصف الذى دظظانت بموجبه الطاعن و المتهم الأول أطمئنانها لكونهما قد حازا واحرزا المخدر بقصد الاتجار .
وما من شك فى أن المطالع لمدونات الحكم الطعين لن يستطيع ان يقف على القصد من احراز المخدر ما بين أثبات ونفى الاتجار فى غير موضوع من مدونات الحكم الطعين يشوب معه الحكم بين مدونات قضائه ما بين تحصيله للدليل المستمد من أقوال الضابط الذى أعلنت فى أوله كونها تطمئن إليه على نحو بؤكد أن حيازة الطاعن للمخدر بقصد الأتجار كتحصيل ينم دون أدنى جدال على ما أستقر فى يقين وعقيدة قضاء الحكم الطعين من تلك الأقوال وما استخلصه منها و أرتاح إليه وجدانها وبين نكوصه على عقبيه بعد ذلك متناقضاً مع هذا التحصيل الواضح لمؤدى الدليل المستمد من أقوال ضابط الواقعه لتنفى من جديد أطمئنانها لما أستخلصته انفاً من أن الحيازة للمخدر كان بقصد الأتجار ثم تعود حال أستعراضها للقيد والوصف المعاقب عنه الطاعن والمتهم الاول لتقرر بأنها أطمئنت وثبت لديها كون الحيازة والاحراز بقصد الاتجار فى المخدر بما يوقع المطالع لمدونات قضائها فى حيرة بشأن هذا التناقض للوقوف على أى الأمرين قصدته المحكمة وأى التقريرين أستقر فى وجدانها و أساس عقيدتها بالأدانة بين ما أوردته من أقوال الشاهد وما انتهت إليه من قضاء
إستقر قضاء النقض على أن :-
" الحكم يكون معيباً ، إذا كان ما أوردته المحكمه يناقض بعضه البعض الآخر وفيه من التعارض ما يعيبه بعدم التجانس ، وينطوى فوق ذلك على غموض وتهاتر ينبىء عن إختلال فكرته عن عناصر الواقعه التى إستخلص منها الأدانه مما لا يمكن معه إستخلاص مقوماته ، سواء منها ما تعلق بواقعه الدعوى ، أو بالتطبيق القانونى بالتالى ، ويعجز بالتالى محكمه النقض عن أعمال رقابتها على الوجه الصحيح لإضطراب العناصر التى أوردها الحكم وعدم إستقرارها الذى يجعلها فى حكم الوقائع الثابته ، مما يستحيل معه أن يعرف على أى أساس كونت محكمه الموضوع عقيدتها فى الدعوى ".
نقض 4/11/1982 – س 33 – 174 – 847 – طعن 4233 / 52 ق
نقض 9/1/1977 – س 28 – 9 – 44 طعن 940 / 46 ق
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
" يستحيل مع تغاير وأختلاف وتباين وتناقض وتضارب وتهاتر كل صوره للواقعه فى كل موضع من مدونات الحكم عنه فى الموضعين الآخرين ، مما يشكل فى ذاته تهاتر وتناقض تتماحى به الأسباب ، فإن ذلك كله يكشف أيضاً عن قصور وأختلال فكرة الحكم عن عناصر الواقعه واضطراب عقيدته بشأنها بشكل يستحيل معه استخلاص مقومات الحكم ولا على أى أساس أقام قضاءه ويعجز محكمه النقض عن إعمال رقابتها على الوجه الصحيح لاضطراب العناصر التى أوردها الحكم وإيراده أكثر من صوره للواقعه فضلاً عن القصور فى بيان مؤدى كل دليل على حدة بياناً كافيا ، مما يستحيل معه التعرف على أى أساس كونت المحكمه عقيدتها وحكمت فى الدعوى "
نقض 9/1/1977 – س 28- 9 – 44
نقض 4/11/1982 – س 33- 174 – 847
فضلاً عن ذلك فأن محكمة الموضوع فى سبيل وصولها إلى هذا التحصيل للواقعة قد مسخت الادلة المطروحة بين يديها وحملتها على غير مؤداها و مدلولها الصحيح لكون تحصيل الحكم لمؤدى شهادة ضابط الواقعة وتحرياته التى رفع لها لواء التأييد قد بعد بها عن مؤداها و مدلولها الذى قامت عليه منذ البداية باعتبار أن التحريات منذ فجر الدعوى قد قامت على تصور مؤداه أن المتهم الاول و الطاعن يتجران فى المواد المخدرة و أن المصدر السرى قد انبأ ضابط الواقعة بأن الطاعن يعاون المتهم الاول فى وقت الضبط على ترويج المخدر و يستخدم السلاح الذى ثبت عدم صلاحيته لحماية التجارة الاثمة و المبالغ النقدية حصيلتها, فى حين يطيح الحكم الطعين بكافة تلك التصورات التى قامت عليها التحريات و أقوال مجريها لينتهى لأعلان عدم الاطمئنان إلى توافر قصد الأتجار بالرغم من أن هذا القصد هو ما تقوم عليه التحريات أصلاً و أقوال مجريها فإذا ما تم الأبتسار لهذه التحريات و تلك الشهادة على غير هذا المؤدى الواضح لها بأعلان الحكم عدم الأطمئنان للتحريات فى هذا الشأن فأن ذلك يؤدى إلى أنهيار التحريات برمتها و إذن النيابة القائم عليها لكون قصد الأتجار هو مدار هذه لتحريات والوجه الوحيد من أقوال لضابط الواقعة و تحريات المصدر السرى له و كافة الدلائل الأخرى التى ساقها مجرى التحريات
وغاية القصد ان الحكم الطعين قد شابه التهاتر فيما بين مدوناته وبعضها البعض الواضح للحكم الطعين فى مدوناته بهذا الشأن فى تحصيله لواقعة الدعوى وهو ما ينبىء عن ان الحكم الطعين لم يحط بواقعة الدعوى عن بصر وبصيرة وانها لم تستقر فى يقينه الاستقرار الكافي بما يجعلها فى حكم الواقعة الثابتة الامر الذى يكون معه الحكم الطعين متناقضا ومتهاترا وفاسداً فى الاستدلال
السبب الثانى
قصور الحكم فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع
أعتصم دفاع الطاعنين بين يدى محكمة الموضوع بأن لواقعة الدعوى صورة أخرى و أن محضر الضبط مخالفا للواقع و حقيقة توقيت القبض ومكانه و كيفيته و دفع تاسيسا على ذلك ببطلان القبض والتفتيش لكونه سابقا على صدور أذن النيابة العامة و استدل على ذلك بأقوال الطاعن والمتهم الاول التى أوردها بين يدى النيابة العامة التى أكد خلالها أن للقبض صورة أخرى إذ قبض عليه عصر اليوم قبيل صدور أذن النيابة العامة بضبط المتهم الاول الصادر الساعة السادسة مساء ذات اليوم بما يعنى أن الطاعن كان فى قبضة شاهد الاثبات قبل صدور الاذن وقبل القبض المزعوم بالمحضر .
وقد سعى دفاع الطاعن لأثبات حقيقة هذا القبض الباطل بسنده الرسمى فاحتكم إلى دفترى قيد القضايا و الاحوال بمركز شرطة الخصوص وقد تم ضمهما من قبل محكمة الموضوع بجلسة 29/10/2019 وقد أثبت الدفاع بمحضر الجلسة أن مطالعته لدفتر قيد القضايا قد اسفر عن انه ثبت بالصحيفة 310 بدفتر قيد القضايا بالبند 58 احوال قيام النقيب محمد التهامى بتاريخ 7/11/2019 الساعة 10 مساء بالقبض على المتهم هانى زكرى تمام عبدالسلام فى القضية رقم 17336 لسنة 2018 بدير الرهبان خلافا لما جاء بأقوال النقيب المذكور بالتحقيقات والذى قرر خلاله بانه قد تم القبض على الطاعن والمتهم الاول فى تمام الساعة 10.10 مساء ذات اليوم بناحية الصرف الصحى .
وتصدت محكمة الموضوع لهذا الدفاع الجوهرى القائم بسنده الرسمى بالاوراق برد توسمت فيه حد الكفاية بقالتها :
"... وحيث أنه وعن القول بعدم معقولية تصور حدوث الواقعة لعدم صحة ما حرره ضابط الواقعة من تاريخ وساعة الضبط أخذا مما ثبت بدفتر قيد القضايا وانه حسب الثابت بذلك الدفتر كان يضبط فى ذات الساعة متهم اخر فى جناية اخرى – حددها –فالثابت أن الدفاع يخلط بين دفتر الاحوال الذى هو دفتر شرطى تنظيمى وما يثبت به من قيام وعودة المأموريات ويحرره القائمين بالتحرك بأنفسهم وبين دفتر قيد القضايا والذى يتولى ضابط منوب القسم بالنوبتجية للقيد فيه ويكون تاريخ القيد وساعته مختلفا بالضرورة عن تاريخ المحضر وساعته إذ التاريخ والساعة الثابتين ببند القيد بدفتر قيد القضايا هما فقط لتحديدبند وساعة قيد المحضر و ليس لهما علاقة بساعة وتاريخ المحضر وقد طالعت المحكمة الدفتر والبند المحدد من الدفاع و أطمئنت ان الثابت هو بند وساعة القيد و بيس مدونا اشارات للضبط فيكون قول الدفاع فى هذا الشأن على غير سند لا تطمئن له المحكمة وتطمئن لصحة الضبط وساعته و تاريخه ..."
وقد كان على محكمة الموضوع وقد وقفت على وجود مأمورية أخرى بمكان اخر و متهم اخر فى ذات التوقيت او توقيت مقارب له مدونه باوراق رسمية قاطعة الثبوت أن تقوم بواجبها نحو التحقق من توقيت الضبط فى القضية الاخرى التى أشار إليها دفتر قيد القضايا للوقوف على توقيت الاجراءات بها ومدى موائمته لما سطر صراحة بدفتر قيد القضايا وتلاه الدفاع بين يدى محكمة الموضوع حصرا ولم تبدى بشأن تلاوته لمضمونه ثمة أعتراض كما لم تكلف نفسها عناء ايراد مضمون هذا البند من واقع مطالعتها هى لفحواه سواء بمحضر الجلسة او الحكم ذاته مكتفية بهذا التقرير بمدوناتها المشار إليه بعاليه الذى يحمل مضمون أستنباطها لهذا البيان حال كون أستنباطها لمؤدى البيان الوارد بدفتر قيد القضايا يخضع كغيره لرقابة محكمة النقض بشأن مدى صحة الاستنباط و موافقته للواقع المسطور .
وإذ شاد دفاع الطاعن الاول هذا الدفاع على سند من اوراق الدعوى التى هى تحت سمع و بصر محكمة الموضوع لأثبات تزوير محضر البلاغ و الضبط و تكذيب ضابط الوافعة و أدلته المتساند إليها بما كان يتعين معه على محكمة الموضوع أن تقوم بواجبها نحو تحقيقه بأن تأمر بضم القضية الاخرى التى اشير إليها بدفتر قيد القضايا و تطالعها بنفسها وصولا إلى يقين بشأن الدفع دون الأستنباط الظنى .
وكان قضاء محكمة النقض قد استقر على أنه :
لما هو مقرر بأن الدفع بحصول المتهم قبل صدور الإذن من سلطة التحقيق جوهرى قصد به الدفاع تكذيب شهود الإثبات ويترتب عليه لو صح أن تتغير وجه الرأى فى الدعوى ولهذا كان لازماً على المحكمه ان تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجربه بلوغاً الى غايه الأمر فيه أن ترد عليه بما يدحضه أن هى رأت أطراحه – أما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه بقاله الإطمئنان لأقوال هؤلاء الشهود غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره للدفاع قبل ان ينحسم فإن الحكم يكون فضلاً عن قصوره مخلاً بحق الدفاع بالفساد المبطل الموجب للنقض .
نقض 10/5/1990 – س 41 - رقم 124 – 714 - طعن رقم 3023 / 59 ق
نقض 14/2/1991 – س 42 – 44- 332 – طعن 160/60 ق
كما قضت :
" بأن التفتيش الباطل لا تقبل شهاده من أجراء لأنه يشهد بصحة أجراء قام به من أجراه على نحو مخالف للقانون ويعد فى حد ذاته جريمة ".
نقض 3/1/1990 – س 41 – 4 – 41 طعن 15033 / 59 ق
نقض 19/6/1957 – س 8 – 184 – 681 – طعن 438 لسنه 27 ق
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
" ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعه المتهم فى مناحى دفاعه المختلفه للرد على كل شبهة يثيرها على إستقلال – إلا أنه يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وأدلتها ,المت بها على وجه يفصح عن إنها فطنت إليها ووازنت بينهما عن بصر وبصيرة، وأنها إذا إلتفت دفاع المتهم كليه وأسقطته جملة ولم تورده على نحو يكشف عن إنها إطلعت عليه وأقسطته حقه فإن حكمها يكون قاصراً ".
نقض 10/10/1985 – س 36 – 149 – 840
نقض 3/12/1981 – س 32 – 181 – س 32 – 181 – 1033
نقض 24/4/1987 – س 29 – 84 –
فإذا ما تقرر ذلك و كان الحكم الطعين لم يقم بتحقيق هذا الدفاع الجوهرى الجازم المبدى من دفاع الطاعن بين يديه و أقام عماد قضاءه على الاستدلال بفحوى الإجراءات محل النعى ذاتها ولم تتصدى بالتحقيق لمؤدى الدفع و سنده ولم تورد مؤدى الثابت بدفتر قيد القضايا و هل يخالف ما سرده الدفاع بمحضر الجلسة من واقع مطالعته له الامر الذى يعيب الحكم الطعين بالقصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع.
السبب الثالث
فساد الحكم فى الاستدلال و قصوره فى التسبيب
البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أن دفاع الطاعن قد دفع بأختلاف شخص القائم بالضبط عن شحص مجرى التحريات الصادر له أذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش و استحالة تصور الواقعة على النحو الوارد بالاوراق و اختلاق حالة التلبس وصولا لنفى واقعة القبض كما سطرت بالاوراق.
ولم تفطن محكمة الموضوع لهذا الدفع و أساسه القانونى و الواقعى بين يديها فانبرى يفند هذا الدفاع بقالته :
".... و بشان عدم تصور حدوث الواقعة لعدم صلاحية السلاح المضبوط فمردود بأن الضابط ليس منوطا به فحص السلاح و تجربته وقت الضبط كما ان المتهمين لم يقدما بهذه التهمة لثبوت عدم صلاحية السلاح النارى , كما وانه عن القول باختلاف شخص مجرى التحريات عن شخص القائم بالضبط فهو اجراء تنظيمى ولم يبخس القانون حق الضابط المأذون له بالتفتيش أن يتمه بالكيفية التى يراها ما دام أن أذن النيابة العامة قد نص فيه على ذلك الندب ولم يشترط القانون ان يكون ندبا مكتوبا فيكفى الاشارة إليه كما أن الضابط المنتدب قد باشر مأموريته فى حدود ندبه ولم يتجاوز الساعات المأذون فيها بالتفتيش كما أستقر فى عقيدة المحكمة ..."
ولم يكن الدفاع يعيب على اجراء القبض والتفتيش كونه قد جرى على يد منتدب من قبل الصادر لصالحه إذ أن أذن النيابة العامة يبيح له ذلك و انما أستهدف الدفاع من هذا الدفع الوصول لحقيقة أستحالة أستعراف القائم على الضبط على شخص المأذون بضبطه و تفتيشه " المتهم الاول" لعدم اتصاله بالتحرى عنه ومراقبته و أن اخبر من المصدر السرى هاتفيا بمكان تواجده وصولا لكون الصورة التى وضعت عن عمد بمحضر الضبط بأنه قد شاهد المتهم الاول يحمل خرطوشا ويناوله الطاعن طلقة وضعها بداخله مخالفة للعقل و المنطق و استحالة تصورها ومعقوليتها لعدم أستعراف الضابط على شخص المتحرى عنه و كذا لثبوت أن السلاح المفترض تذخيره للدفاع غير صالح للاستعمال من الاساس .
وإذ بعدت الشقة بين مرام الدفاع من تمسكه بأن السلاح النارى المقال بكون الطاعن كان يقوم باعطاء طلقة للمتهم الاول لتذخيره كصورة لحالة التلبس مختلقة إذ أن سلاحا غير صالح للاستخدام لا فائدة منه او من تذخيره علنا على مراى ومسمع من الكافة كما ان القائم بالضبط لم يتحرى عن الواقعة ولم يقف على شخص المأذون بضبطه إذ لم يراقبه أو تكن له به معرفة سابقة بما يستحيل معه قبول تصور الواقعة المسطور بين يدى محكمة الموضوع إلا أنها لم تفهم حقيقة الدفع وحقيقته ولم تقف على سنده .
و قد اكد الدفاع على أنقطاع صلة الطاعن بالمخدر والطلقات وان للواقعة صورة أخرى تخالف الثابت بالاوراق سردت باوراق الدعوى ولم يضبط بحوزته شىء مؤثم قانونا وصولا لنفى الواقعة برمتها بما كان ويتعين معه تحقيق تلك المنازعة التى ترمى إلى تكذيب شاهد الاثبات بمعاينة مكان الضبط المجهل كلية بالاوراق فى حضرة ضابط الواقعة للوقوف على كيفية رؤيته للطاعن والمتهم الاول حال اعطاءه للطلقة لتذخير السلاح و كيفية ضبطه لهما بمفرده دون تدخل من افراد القوة المرافقة له وفقا للمقرر بقضاء النقض من ان:
" إذا كان الدفاع قد قصد به تكذيب شاهد الأثبات ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فقد كان كان لزاماً على المحكمه أن تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجريه بلوغاً الى غايه الأمر فيه أو ترد عليه بما يمحضه أن هى رأت إطراحه اما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه بقاله الأطمئنان الى أقوال الشاهد غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره الدفاع قبل أن ينحسم أمره فإن حكمها يكون معيباً " .
نقض 10/5/1990 – س 41 – 124 – 714
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
" بأنه لما كان الدفاع الذى أبداه الطاعن يتجه الى نفى الفعل المكون للجريمه وإلى أثبات إستحاله حصول الواقعه كما رواها شهود فإنه يكون دفاعاً جوهرياً لتعلقه بتحقيق الدليل فى الدعوى لإظهار وجه الحق فيه .... مما كان يقتضى من المحكمه ومن تواجهه أن تتخذ من الوسائل لتحقيقه وتمحيصه بلوغاً لغايه الأمر فيه " .
نقض 11 سبتمبر سنه 88 طعن 2156 لسنه 58 ق
وغنى عن البيان ان حرية محكمه الموضوع بما تراه .. وإطراح ما عداه ، - شرطها أن تلم بعناصر الدعوى وأدله الثبوت والنفى فيها وأن تنفطن اليها وتوازن بينها ، - وقد إستقر قضاء محكمه النقض على أن : واجب المحكمه أن تلتزم الحقائق الثابته بالأوراق وما يشتمل حكمها على ما يفيد أنها محصت الدعوى وأحاطت بظروفها وبأدله الثبوت التى قام الاتهام عليها عن بصر وبصيره ووازنت بينها وبين أدله النفى ،- وبأن يتضمن حكمها ما يدل على مواجهة عناصر الدعوى والألمام بها على وجه يفصح عن انها فطنت إليها ووازنت بينها وأن قصورها عن ذلك يعيب حكمها بالقصور فى البيان " .
نقض 26/3/1979 – س 30 – 81 – 394
نقض 6/5/1979 – س 30 – 113 – 530
نقض 3/12/1981 – س 32 – 181 – 1033
نقض 25/3/1984 – س 35 – 72 – 338
والمقرر بقضاء النقض انه:
إذا كانت المحكمة قد حجبت نفسها عن الإلمام بعناصر دفاع المتهم الجوهرية ولم تدخلها فى تقريرها عند وزنها وأقتصرت فى تقريرها على جزء منها فحسب فأنها تكون قد بترت الأدلة المطروحة عليها وقامت بمسخها فأدى ذلك إلى عدم ألمامها إلماماً صحيحاً بحقيقة الأساس الذى قامت عليه تلك الأدلة مع إنها لو تبينته على واقعة لكان من المحتمل أن يتغير وجه رأيها فى الدعوى ولهذا كان حكمها معيباً بالقصور أدى به إلى فساد فى الأستدلال فضلاً عن الإخلال بحق الدفاع .
(نقض 25/11/1974 – س 25 – رقم 165 – صـ 765 الطعن رقم 891 لسنة 44 ق)
و غاية القصد ان دفاع الطاعن المتعلق بأستحالة تصور واقعة الضبط كما سطرت بالاوراق واختلاق حالة التلبس من جانب مأمور الضبط لكونه لم يتحرى عن الواقعة ولا يعرف أى من المتهمين او يراقبهما كما أن تقريره بمشاهدته للطاعن يعطى المتهم الاول طلقة لتذخير سلاحه الخرطوش الذى ثبت كونه غير صالح للاستخدام يؤكد كذب الواقعة و أقواله بشأنها بما كان يتعين معه تحقيق هذا الدفاع بأستدعاءه ومناقشته و معاينة مكان الضبط بارشاد ضابط الواقعة ذاته والوقف على كيفية رؤية الواقعة كما سطرت فى الاوراق وكان الاستدلال بأستحالة التصور يمكن تحقيقه من قبل محكمة الموضوع إلا أنها قد امسكت عن هذا التحقيق وعدها دفاعا موضوعيا لا يستأهل ثمة رد بالرغم من كونها ترمى لتكذيب شهود الاثبات أما وان محكمة الموضوع لم تفطن لفحوى الدفاع ومرامه كما أفصحت فى ردها بشأنه أنف البيان فأن قضاءها قد جاء مشوبا بالقصور و الفساد واجب النقض .
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن أضير من الحكم والتنفيذ قبله وله أسرة قائمة على أعالته لها وفى استمرار التنفيذ ما يلحق بها بالغ الضرر و بمستقبلها وحياتها وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .
بنــــــــــــاء عليــــــــه
يلتمس الطاعن :ـ
أولا: قبول الطعن شكلا .
ثانيا: وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل فيه
و فى الموضوع : بنقضه والقضاء ببراءة الطاعن .
