مذكرة الدفاع الخاصه بى
محكمة جنح عين شمس
مذكرة
بدفاع الاستاذ/ عدنان محمد عبدالمجيد
“مشكو فى حقه
ضـــــد
النيابة العامة “سلطة الأتهام”
فى القضية لسنة 2019 جنح عين شمس
والمحدد لنظرها جلسة الاحد الموافق 31 / 3 /2019
الواقعات
بتاريخ 22 ديسمبر 2018 حرر المدعى بالحق المدنى بلاغا مكتوبا إلى معالى السيد المستشار النائب العام قبلنا بمقره الكائن بمدينة الرحاب بالقاهرة الجديدة طالبا اتخاذ كاف الاجراءات القانونية وفتح تحقيق لواقعة تبديد الصيغة التنفيذية للحكم الصادر فى الدعوى رقم 1209, 1199 لسنة 2 اقتصادية القاهرة .
وبتاريخ 22 ديسمبر 2018 ” ذات التاريخ” بادر معالى المستشار النائب العام بالتأشير على البلاغ بالأحالة لنيابة شرق القاهرة الكلية الكائن مقرها بميدان العباسية أمتداد شارع رمسيس لاتخاذ اللازم قانونا .
وبتاريخ 22 ديسمبر 2018 “ذات التاريخ” وصلت الشكوى للنيابة الكلية وقيدت برقم 1159 عرائض شرق و تأشر عليها من السيد المستشار المحامى العام الاول لنيابة شرق القاهرة .
وبتاريخ 23 ديسمبر 2018 باشر السيد الاستاذ وكيل نيابة شرق القاهرة التحقيق فى تلك الواقعة مفتتحا محضره بطلب المدعى بالحق المدنى بسرعة الحضور فى ذات التاريخ 23 ديسمبر 2018 بأتصال هاتفى فأخبره الاخير بعدم استطاعته المجىء لجلسة التحقيق وطلب حضور احد السادة وكلاء النيابة العامة لاخذ أقواله بمسكنه فعرض السيد المحقق بأنه إذا كان يرغب فى ارسال وكيا عنه بوكالة رسمية فرفض .
وبذات التاريخ 23ديسمبر 2018 أقفل السيد المحقق محضره بطلب المدعى بالحق المدنى لجلسة تحقيق عاجلة .
وإذ يلتمس الدفاع العدز كل العذر للنيابة العامة فى تلك الاجراءات المتلاحقة التى لم نرى لها مثيلا فيما سبق ربما ” ولا نجزم بذلك “نظرا لفداحة الواقعة وما تمثله من خطورة أجرامية تهز كيان المجتمع و أمنه و استقراره ؟؟؟؟ وربما لغير هذا السبب ؟؟
إذ تسأل النيابة العامة عن أسباب تلقفها عريضة شكوى قبل محام بزعم تبديد صيغة تنفيذية لتجوب هذه الشكوى العاصمة ما بين النيابات المحتلفة من رأسها الاعلى حتى يد محققها فى يوم وليلة ليباشر فيها تحقيق قضائى دون سواها وهو تسأول مشروع و منطقى ويزعم الدفاع انه لا أجابة عليه ولا ينتظر الدفاع تلك الاجابة .
ومهما يكن من امر مسلك النيابة العامة الخصم الشريف للوهلة الاولى فى الدعوى
فبتاريخ 9 يناير 2019 وخالى الوفاض مثل المدعى بالحق المدنى بين يدى السيد المحقق مرددا ما سطره سابقا فى شكواه المكتوبة والتى نجملها دون أطالة فى أننا أستحصلنا له ولشقيقه على حكم على حكم نهائى فى الدعوى رقم 1199 , 1201 لسنة 2 ق اقتصادية القاهرة و تم الحصول على الصورة التنفيذية للحكم .
وزعم انه طالبنا بتسليم الصيغة التنفيذية للحكم المشار إليه إلا اننا طالبنا باتعاب كبيرة و رفضنا تسليم الصيغة التنفيذية إليه وبعدها تلقى أنذار منا بسداد الاتعاب وبالاحقية فى حبس الصيغة التنفيذية للحكم لحين سدادها وزعم بأنه كان يسدد اتعاب واننا تحصلنا عليها شاكرين مهللين له كرمه معلنين عن غبطتنا وفرحتنا الطاغية بها و لكوننا نمثل شخصية مثله سببت صلتنا به شهرة كبيرة فى مجال المحاماة ؟؟؟؟؟ ولا ندرى من أين يأتى برواياته ؟؟؟.
و كان المدعى بالحق المدنى قد طرح فريته الكبرى التى سبق وسطرها ببلاغه المكتوب والتى زعم خلالها انه قد استحصل قبلنا على حكم قضائى برد الصيغة التنفيذية و تغريمنا خمسة اللاف جنيه عن كل يوم أمتناع عن تسليم تلك الصيغة له .
وبالقطع فأن ثمة مبالغ مالية ضخمة قد تراكمت علينا من جراء هذا الحكم القضائى بالغرامة اليومية الكبيرة تفوق االدخل من مهنة المحاماة و تفوق المرجو من تلك الصورة التنفيذية و الاتعاب العائدة من ورائها .
لكن اين هذا الحكم الذى أشير إليه بشكوى المدعى بالحق المدنى و الذى لم يقدم للنيابة العامة سوى اقوال و لم يقدم قصاصة ورقة واحدة تؤيد ما زعمه ومع ذلك فالتحقيق قضائى ومستمر؟؟
ومهما يكن من أمر من جديد مثلنا باستدعاء عاجل كذلك لجلسة تحقيق مطولة بل جلسات بدء من تاريخ اليوم التالى مباشرة لأقواله 10 يناير 2019 وخلال التحقيق قررنا بما مضمونه الاتى :
- قد باشرنا لصالح المدعى بالحق المدنى و شقيقه / عمرو صلاح الدين و من قبلهما والدتهما المرحومة / أعتدال رزق السيد عجيز عددا من الدعاوى القضائية المرتبطة بعضها مع البعض لسنوات عدة بلغت سبعة عشر عاما متواصلة بكل أمانة و أقتدار و نزاهة دون ثمة اخلال أو تقاعس أو أهمال و بجهد قائم على خبرة ومعرفة قانونية اكتسبها الطالب منذ عقود
و كانت تلك المسيرة قد بداءت فى قيام شقيق المدعى بالحق المدنى الدكتور/ سعيد صلاح الدين النشائى بمقارفة عدة جرائم تزوير فى الأوراق الرسمية فى سبيل الأستيلاء على تركة والدتهم فى غيبة من باقى أشقاءه
و كان ذلك حين أستغل مرضها فى المستشفى و أستوقعها تحت تأثير عقاقير تؤثر على الإرادة على توكيل و شيكات بنكية و خطابات تحويل بموجبها أستولى على بموجبها على كامل ثروتها المودعة بحسابها لدى المصرف العربى الدولى وقدارها مبلغ 550 ألف دولار امريكة (فقط مبلغ مقداره خمسمائه وخمسين ألف دولار امريكى) ومبلغ قدره 45 ألف جنية استرلينى (فقط مبلغ مقداره خمسه واربعون ألف جنية استرلينى و كذا شقتين باهظتى الثمن الاولى فى شارع ويصا و اصف بالجيزة و الثانية فى عمارات الميريلاند بمصر الجديدة و التى باعها لزوجته بالتوكيل المزور .
و ما كان من الام المكلومة فى أبنها سوى ان ألتجأت إلينا بتوصية ممن يعرفوننا للحصول على حقوقها المسلوبة من نجلها ورغم صعوبة الدعوى و مباشرتها و أثباتها إلا أننا قد قمنا بالابلاغ عن الواقعة و مباشرتها لدى النيابة العامة وقدم شهودها و الاوراق التى تؤازرها وعملنا بكد لسنوات فى سبيل أستعادة الحقوق المسلوبة حتى بعد وفاة مورثة المدعى بالحق المدنى وشقيقه الاخر و قيامهما بتحرير وكالة لصالحه لمباشرة النزاع .
ولم نكتفى بالسير فى الطريق الجنائى و التحقيقات التى تجرى بشانه بل بادرنا من فوره لأقامة دعاوى مدنية
و كان مسار الجناية قد أتخذ سبيله بتحقيقات موسعة حضرها الطالب بشخصه جميعها منافحا فيها عن حق مورثة المعلن إليه ومقدما التظلمات و الألتماسات بعد أن توفت مورثة المدعى عليه و حل محلها و شقيقه الاخر فى توكيلنا لمباشرة الدعاوى .
وكانت التحقيقات قد أنتهت لاحالة شقيق المدعى بالحق المدنى “مرتكب الجرم ” للمحاكمة الجنائية عن جريمة التزوير فى محررات رسمية و أستوقاع بالاكراه للمجنى عليها والدة المعلن إليه و تداولت الدعوى الجنائية ما بين محاكمات غيابية و حضورية للمتهمين و طعن بالنقض فيها و أعادة محاكمة و نقض مرة أخرى إلى أن قضت محكمة جنايات الجيزة فى القضية رقم 2293 لسنة 2003 أكتوبر والمقيدة برقم 560 لسنة 2003 كلى جنوب بتاريخ 4/11/2007 ” بمعاقبة سعيد صلاح الدين حامد النشائى بالحبس مع الشغل سنة واحدة عما أسند إليه ومصادرة جميع المستندات موضوع الأتهام وألزمته المصاريف الجنائية وأمرت بوقف تنفيذ عقوبة الحبس فقط ثلاث سنوات أيقافاً شاملاً لكافة الأثار الجنائية تبداء من اليوم , ثانياً : فى الدعوى المدنية بأحالتها إلى المحكمة المدنية المختصة “
و صولا إلى أن استحصلنا المدعى وشقيقه الاخر على حكم نهائى فى الدعوى رقم 1199 , 1201 لسنة 2 ق اقتصادية القاهرة قبل المعلن اليه الثالث قضى فى منطوقه بالآتى :- “حكمت المحكمة اولاً:- فى الدعوى الاصلية الضامه رقم 1199 لسنة 2 قائية برفضها موضوعاً وبإلزام المدعى عليه الاول المصاريفومبلغ مائه جنية مقابل اتعاب المحاماه .ثانياً:- فى الدعوى الاصلية المنضمه رقم 1201 لسنة 2 قضائية برفضها موضوعا وبإلزام المدعية المصاريف ومبلغ مائه جنية مقابلاتعاب المحاماه .
ثالثاً:- فى طلب التدخل الهجومى بالدعويين بقبولهما شكلاً وفى الموضوع بإلزام المصرف العربى الدولى المدعى عليه بصحيفتى التدخل بإعاده قيد مبلغ مقداره 550 ألف دولار امريكة (فقط مبلغ مقداره خمسمائه وخمسين ألف دولار امريكى) اعتباراً من تاريخ 24/12/2000 ومبلغ مقداره 45 ألف جنية استرلينى (فقط مبلغ مقداره خمسه واربعون ألف جنية استرلينى ) اعتباراً من تاريخ 29/1/2001 للرصيد الدائن بحساب المرحومه / اعتدال رزق السيد عجيز القائم لديه وما يترتب على ذلك من اثار وبإلزام سعيد صلاح الدين حامد النشائى المدعى عليه بصحيفتى التدخل مصاريفهما ومبلغ مائه جنية مقابل اتعاب المحاماه .
رابعاً:- فى الدعوى الفرعية الأولى (دعوى الضمان) بقبولهما شكلاً وفى الموضوع بالرفض وبإلزام المصرف رافعها المصاريف ومبلغ مائه جنية مقابل اتعاب المحاماه .
خامساً:- فى الدعوى الفرعية بقبولها شكلا وفى الموضوع بإلزام المدعى عليه الأول سعيد صلاح الدين حامد النشائى ان يؤدى للمصرف المدعى تعويضاً بمبلغ مقداره 150000 جنية (فقط مبلغ مقداره مائه وخمسين ألف جنية) وبإلزامه المصاريف ومبلغ مائه جنية اتعاب المحاماه .
وكان هذا القضاء الذى رد المبالغ و فوائدها المتراكمة طوال تلك السنوات قد نشأ عن جهد قمنا به دام سبعة عشر عاماً باشرنا فيه عددا من القضايا الجنائية والمدنية و حتى أسترداد المدعى بالحق المدنى وشقيقه لحصتهم فى الاموال المستولى عليها من قبل شقيقهم الاخر بالحكم الوارد منطوقه بعاليه والتى ظلت متداولة لمدة خمسة عشر عاما
وقد استحصلناعلى الصيغه التنفيذية لهذا الحكم الصادر لصالحهما معا طالبنا باتعابنا المستحقة عن هذا الجهد الفنى الذى أكتنفه العديد من العوائق القانونية التى ذللها الطالب على تشعب النزاع بين الطرفين و صعوبته و المدة الزمنية الكبيرة التى أستمر فيها وصولا لاستردادا المبالغ المستولى عليها بما يشمل سريان فوائدها البنكية عن السنوات الماضية منذ بدء النزاع وقد عاد ذلك على المدعى بالفائدة التى ما كانت لتتحقق لولا توفيق الله تعالى لنا فى الجهد والعمل طوال تلك السنوات .
بيد أن المدعى بالحق المدنى قد قرر لنا بعدم استحقاق ثمة اتعاب ويكفينا شرف الترافع عنه ووكالته و أن علينا تسليمه الصيغة التنفيذية بما يعنى الاستيلاء على الأتعاب و حاول الحصول على الصيغة التنفيدية للحكم بمفرده وحجب شقيقه تماما بما حدى بالطلب لأعذار بسداد أتعابه المستحقه
و قررنا بأقوالنا بالتحقيقات أن المدعى بالحق المدنى قد سبق ولجأ للقضاء المدنى بذات الوقائع محل الجنحة الماثلة بطلب التعويض عن زعمه بالاستيلاء من قبلنا على الصيغة التنفيذية وتحديدا فى الدعوى رقم 268 لسنة 2017 تعويضات كلى شمال القاهرة وكذا الدعوى 652 لسنة 2017 مدنى كلى شمال القاهرة ” بطلب التعويض وتسليم الصيغة التنفيذية ” و خلالها أدعينا قبله فرعيا بالاحقية فى حبس الصيغة التنفيذية و بالتعويض عن أساءة حق التقاضى فما كان من القضاء المدنى النزيه سوى أن دمغ مزاعمه بالرفض بقضاءه الصادر بجلسة 27/1/2017 و تغريمه هو “اى المدعى بالحق المدنى” مبلغ خمسة الاف جنيه لأساءة أستعمال حق التقاضى
و أورد فى مدوناته أحقيتنا فى حبس الصيغة التنفيذية لحين سداد الاتعاب و أنه ليس ثمة ضرر يقع على الدعى بالحق المدنى من جراء هذا الاحتباس .
أليس من العجيب أن يقلب المدعى بالحق المدنى فحوى هذا الحكم الواضح فى شكواه المقدمة للنيابة العامة ليزعم انه هو من استحصل على حكم بغرامة يومية قدرها خمسة اللاف جنيه قبلنا ويجد صدى لهذا الزعم دون مستند و يصدق؟؟؟؟ فى حين اننا قدمنا الحكم و فحواه “؟؟؟
وليت امره قد اقتصر عند هذا الحد فقد لجأ كذلك إلى السبيل المدنى فى الدعوى رقم 652 لسنة 2017 مدنى كلى شمال القاهرة بطلب رد الصيغة التنفيذية والتعويض وجرى الادعاء فيها من قبلنا بطلب تقدير الاتعاب و تلك الدعوى موقوفة لحين الفصل فى الدعوى الاخرى المشار إليها بعاليه .
و لم يكتفى بذلك بل طرق باب الطريق الجنائى بدعوى مباشرة من قبل بين يدى عدلكم فى بالجنحة رقم 6485 لسنة 2017 جنح عين شمس عن ذات الجريمة مدار الجنحة الماثلة ” تبديد الصسغة التنفيذية” و بجلسة 13/5/2017 قضت محكمة جنح عين شمس ” بعدم قبول الدعوتين المدنية و الجنائية
وقد تساندت المحكمة عدم مقارفتنا ثمة جريمة معاقب عليها وبجلسة 20/6/2017 تأيد هذا الحكم أستئنافيا
وختمنا أقوالنا بالتحقيقات بصفحة 21 منا بأستعدادنا لقبول الاتعاب وتسليم الصيغة التنفيذية بمعرفة النيابة العامة بالتحقيقات و قبول عرض 5% من الاتعاب المعروض من شقيق المدعى بالحق المدنى و شريكه فى الصيغة التنفيذية من قيمة ما يستحق لكل منهما وبكل ترحاب.
وحددت النيابة العامة جلسة تحقيق عاجلة فى 13 يناير 2019 مثلنا خلالها وقدمنا جميع المستندات المؤيدة لما جاء بتلك الاقوال وتلك الوقائع الواردة من قبلنا بعاليه كاملة .
وبتاريخ 16يناير 2019 قام السيد وكيل النيابة المحقق بالاتصال بالمدعى بالحق المدنى هاتفيا وطلب منه المثول لجلسة تحقيق 19 يناير 2019 إلا أنه رفض الحضور ؟؟؟؟
فما كان من النيابة العامة سوى مكافاءته على ذلك و احالتنا للمحاكمة بذات التاريخ 19 يناير 2019 عن جريمة تبديد الصيغة التنفيذية .
وقد فؤجئنا لعدم اعلاننا بالحكم الغيابى المعارض فيه الصادر من الهيئة الموقرة.
و إذ نبتغى من أيراد تلك الوقائع التفصيلية بعاليه توثيق الحقائق التى أشتملت عليها الاوراق معتذرين عن الاطالة التى أجبرنا عليها فأننا نورد دفوعنا على النحو التالى :
الدفوع
1-الدفع ببطلان أجراءات تحريك الدعوى الجنائية لتحريكها بغير الطريق الذى رسمه القانون وتواتر عليه عمل النيابة العامة وفقا للمادة 589 من تعليمات النيابة العامة
- الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فى الجنحة رقم 6485 لسنة 2017 جنح عين شمس بجلسة 13/5/2018 و أسبابه التى لا زالت قائمة .
- الدفع بسبق لجوء المدعى الحق المدنى للطريق المدنى بما يمنع من قبول الدعوى الجنائية .
- بطلان الحكم الغيابى الصادر فى الجنحة الماثلة بجلسة 3 / 2/ 2019 لقيام اسبابه على وقائع لا وجود لها فى الواقع.
- الدفع بانتفاء التأثيم الجنائى لوجود سبب من اسباب الاباحة المتمثل فى حق يقره القانون ” حق الحبس” و ثبوت هذا الحق باحكام قضائية وو فقا للقواعد العامة و المادة 60 من قانون العقوبات والمادة 246 من التقنين المدنى
- الدفع : بانتفاء اركان جريمة التبديد سواء الركن المادى او المعنوى و القصد الجنائى.
- كيدية الاتهام و كونه قائم على ابلاغ كاذب .
الدفاع
يقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
” لو يعطى الناس بدعواهم لأدعت أناسا اموال أناس و أبنائهم “
صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم
أولا
-الدفع ببطلان أجراءات تحريك الدعوى الجنائية لتحريكها بغير الطريق الذى رسمه القانون وتواتر عليه عمل النيابة العامة وفقا للمادة 589 من تعليمات النيابة العامة
لما كانت المادة 589 من تعليمات النيابة العامة قد نصت على انه :
“.. إذا اتهم المحامى بارتكاب جناية او جنحة فيجب على النيابات أن ترسل التحقيق الذى تجريه فى ذلك إلى المحامى العام الاول لدى محكمة الاستئناف بمذكرة لاستطلاع الرأى قبل التصرف فيه , وعليه أرسال الاوراق إلى النائب العام إذا راى محلا لأقامة الدعوى الجنائية.
وما من شك فى أن المساواة فى تطبيق القاعدة القانونية أساس النظام القضائى برمته و أن مصدر القاعدة القانونية العامة المجردة “سيادة النائب العام بتعليماته ووكلائه من بعده ” هو وهم أولى الناس بتطبيقها و ألتزامها و أن جزاء البطلان يترتب على مخالفة كل قاعدة امرة وضعت لتنظيم العمل القضائى أو لضمانات المحاكمة العادلة فبطلان الإجراء لبطلان ما بنى عليه قاعده إجرائيه عامه بمقتضى قانون الإجراءات الجنائيه وأحكام محكمه النقض ، فالماده / 331 أ . ج تنص على أن :- ” البطلان يترتب على عدم مراعاه أحكام القانون المتعلقه بأى إجراء جوهرى ، وقضت الماده / 336 أ . ج على أنه : ” إذا تقرر بطلان اجراء فإنه يتناول جميع الأثار التى ترتب عليه مباشرة ، ولزم اعادته متى أمكن ذلك “
وقضت محكمه النقض مرارا بأن :-
” القاعده أن ما بنى على باطل فهو باطل “
نقض 9/4/1973 – س 24 – 105 – 506
نقض 29/4/73 – س 24 – 116 – 568
وإذ تخلفت تلك الاجراءات التى ألزمت النيابة العامة نفسها بها كضمانة لتحريك الدعوى الجنائية قبل المحامى عن اوراق الدعوى بل تشى الاوراق بأن التحقيقات قد سيقت على نحو لم يعهد من قبل فى مثيلها حتى زج بنا لحلبة الاتهام الامر الذى يبطل تحريك الدعوى الجنائية .
ثانيا
الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فى الجنحة رقم 6485 لسنة 2017 جنح عين شمس بجلسة 13/5/2018 و أسبابه التى لا زالت قائمة .
لما كان المدعى بالحق المدنى قد سبق و أقام الجنحة رقم 6485 لسنة 2017 جنح عين شمس بذات التهمة و عن ذات الواقعة قبلنا و قد قضى فيها بعدم قبول الدعوتين المدنية والجنائية وتأيد هذا القضاء أستئنافيا .
وكانت اسباب هذا القضاء قد اقيمت على ان ما قمنا به من أجراءات حبس الصيغة التنفيذية و المطالبة بالاتعاب لا يعد جريمة ولا يمكن عده تبديد لها بأركان الجريمة المتعارف عليها.
وكانت حجية هذا الحكم و اسبابه لا زالت قائمة لم تتغير حتى يمكن اهداره وعدم التعويل عليه بل أن كل ما استجد من وقائع بعد ذلك تعضد اسباب هذا القضاء و تؤيده بحصولنا على الحكم المدنى بالاحقية فى الحبس و تغريم المدعى بالحق المدنى عن أساءة استعمال حق التقاضى
وكذا بقيامه بأرسال أنذار مؤرخ فى / / يطالب رد الصيغة التنفيذية و تقريره باستحقاق الاتعاب و من ثم فأن الحجية المانعة من نظر الدعوى لا زالت قائمة
وكانت محكمة النقض قد قضت فى العديد من أحكامها بأنه:
لما كان الدفع بعدم جواز نظر الدعوى متعلقاً بالنظام العام ومن ثم فقد كان لزاماً على الحكم الطعين الوقوف على حقيقته ( راجع نقض 13 يناير 1969 مجموعة أحكام النقض س 20 ص 1056 )
وقد قضت محكمه النقض مراراً بأن الدفع بعدم جواز نظر الدعوى يلتقى فى النتيجة مع القضاء بعدم قبول الدعوى ، وأن الدفع بعدم القبول هو من قبيل الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها نهائياً . ومن قبيل الدفع بقوة الشىء المحكوم فيه
( 5/11/1980 – س 1980 – س 31 – 186- 960 ، نقض 8/4/81 – س 32 – 62 – 346 ، نقض 23/4/1931 مجموعه القواعد القانونية ( محمود عمر ) – ج 2 – 251 – 303 ، نقض 1/5/1944 – مجموعه الوقاعد – ج 6 – 344 – 468 )
وهو دفع يتعلق بالنظام العام ، ويجوز ابداؤة لاول مره امام محكمه النقض ويجب على المحكمه ان تقضى من تلقاء نفسها بعدم جواز نظر الدعوى –
( الاحكام آنفة الذكر من هذه المذكرة ،- وأيضاً نقض 29/10/1980س 31 – 180 – 925 ، نقض 4/12/1984 – س 35 – ص 863 ، نقض 26/11/1981- 32 – ص 981 ، نقض 27/1/1985 – س 36 – ص 159 ) .
ثالثا
الدفع بسبق لجوء المدعى الحق المدنى للطريق المدنى بما يمنع من قبول الدعوى الجنائية .
لما كان المدعى بالحق المدنى قد أقام الدعوى رقم 652 لسنة 2017 مدنى كلى شمال القاهرة و كذا الدعوى رقم 268 لسنة 2017 قبلنا بطلب ألزامنا بالتعويض عن احتباس الصيغة التنفيذية والالزام بردها وهو مايعنى مدنية النزاع فى الاساس
وكان المستقر عليه فقها انه :
إذا رفع من ناله ضرر من الجريمة دعواه بطلب التعويض إلى الحكمة المدنية فى مبدأ الامر فلا يحق له ترك دعواه هذه ويرفعها إلى المحكمة الجنائية إلا إذا رفعت الدعوى الجنائية فيما بعد فيحق له –عندئد فقط و أستثناء ما تقدم- أن يعدل عن الطريق المدنى ة يقيم دعواه أمام المحكمة الجنائية طريق التبعية للدعوى الجنائية التى أقامتها النيابة وهذا الأستثناء يتضمن تأكيدا على ما اشرنا إليه فيما سبق و بمفهوم المخالفة من نص المادة 264 يتضح أنه إذا لم ترفع النيابة الدعوى الجنائية على المتهم بعد أن أحتار المضرور الطريق المدنى فليس لهذا الاخير أن يقيم الدعوى الجنائية بنفسه عن طريق الأدعاء المباشر أمام المحكمة الجنائية فأن هذا الطريق كان مفتوحا أمامه فهجره إلى الطريق المدنى بما ينبغى أن يحمل على معنى تنازله تنازلا يقيده بطبيعة الحال لان هذا الطريق الاخير أصلح للمتهم .
راجع مبادىء الإجراءات الجنائية فى القانون المصرى – رؤوف عبيد – ط 1983 ص 227
وكان المدعى بالحق المدنى لعلمه اليقينى بعدم وجود ثمة فعل مؤثم قارفناه مطلقا فى حقه من قريب أو بعيد قد لجأ إلى الطريق المدنى ابتداء بأقامة دعواه بطلب التعويض لأحتجازه الصورة التنفيذية كما قرر بصحيفة دعوى التعويض المقامة منه قبل المتهم الماثل وهو ذات موضوع الجنحة الماثلة الامر الذى يجعل الدعوى الجنائية غير مقبولة
رابعا: بطلان الحكم الغيابى الصادر فى الجنحة الماثلة بجلسة 3 / 2 / 2019 لقيام اسبابه على وقائع لا وجود لها فى الواقع .
لما كان البين من مطالعة مدونات الحكم الغيابى الصادر قبلنا انه قد ركن فى تسبيبه إلى ما ورد بشكوى المدعى بالحق المدنى المقدمة لمعالى المستشار النائب العام فيما جاء بها من أستحصاله على حكم قبلنا بتسليم الصيغة التنفيذية و غرامة مالية قدرها خمسة الاف جنيه عن كل يوم حال عدم تسليمها .
وكانت اوراق الدعوى خلوا تماما من هذا الحكم المتساند إليه و الذى لا وجود له فى حقيقة الواقع .
وكان الثابت ان الاوراق تحمل ما يخالف هذا التقرير تماما بالحكم الصادر فى الدعوى رقم 268 لسنة 2017 مدنى كلى شمال القاهرة بجلسة 27/1/2018 والذى قضى فى الدعوى الفرعية المقامة منا قبل المدعى بالحق المدنى بألزامه هو بأن يؤدى مبلغ خمسة الاف جنيه تعويضا ماديا و ادبيا و فى دعواه الاصلية المقامة قبلنا بالتعويض و تسليم الصيغة التنفيذية برفضها .
وقد أورد هذا القضاء بمدوناته تاصيلا لاحقيتنا فى حبس الصيغة التنفيذية بقالته ص 6 من مدوناته:
“…. ولا ينال من ذلك ما قرره المدعى بصحيفة دعواه من قيام المدعى بأستخراج صيغة تنفيذية من الحكم الصادر فى الدعوى رقم 1199, 1201 لسنة 2 ق اقتصادية و حبسها واحتجازها بدون وجه حق فأن ذلك مردود عليه بأنه يحق للمدعى عليه استخراج من المستندات و الاوراق الخاصة بموكله والتى تصلح بأن تكون سندا له فى المطالبة بأتعابه لكون المدعى لم يقم بسداد أتعاب المحاماة إلى المدعى عليه لا سيما وان المدعى قد حضر بالجلسات ولم يقدم ما يفيد وجود اتفاق كتابى بينه وبين المدعى عليه على قيمة الاتعاب للاخير كما انه لم يقدم مايفيد قيامه بسداد مبالغ اتعاب المحاماة لصالح المدعى عليه نظير القيام بأعماله المنوطة إليه لا سيما ايضا و ان حبس المدعى عليه الصيغة التنفيذية للحكم الصادر فى الدعوى رقم 1199, 1201 لسنة 2 ق اقتصادية لا يترتب عليه تفويت أى ميعاد محدد لاتخاذ أجراء قانونى يترتب على عدم مراعاته سقوط الحق فيه …”
وكان هذا القضاء يخالف ما ذهبت إليه الهيئة الموقرة بحكمها الغيابى ومؤداه ولها العذر فى ذلك فى خضم الاوراق وما ورد بالبلاغ المكتوب من اكاذيب كانت محل تحقيق أدى لأحالتنا للمحاكمة فى دعوى كان يتعين حفظ التحقيق بها فظنت المحكمة الموقرة صدق قالته و أنه قد استحصل على تقرير ذو حجية من القضاء المدنى باحقيته فى استرداد الصيغة التنفيذية إلا أن أثر ذلك أن الحكم الغيابى قد أبتنى على ما لا ظل له باوراق الدعوى و يخالف الثابت بها وقد قضت محكمة النقض بأن:
” الأحكام الجنائيه أنما تقام على أسس لها سندها من أوراق الدعوى – فإذا استند الحكم إلى قول لا أصل له بالأوراق كان باطلا لأستناده إلى أساس فاسد
نقض 16/5/1985 – س 36 – ق 120 – ص 677
نقض 15/1/1984 – س 35 – رقم 8 – ص 50
خامسا
الدفع بانتفاء التأثيم الجنائى لوجود سبب من اسباب الاباحة المتمثل فى حق يقره القانون ” حق الحبس” و ثبوت هذا الحق باحكام قضائية وو فقا للقواعد العامة و المادة 60 من قانون العقوبات والمادة 246 من التقنين المدنى
لما كنا نستحق أتعابا نظير سنوات النزاع التى باشرنا خلالها الدعوى لصالح المدعى بالحق المدنى و شقيقه و كان المدعى بالحق المدنى دون وازع من ضمير أو خشية من الله رب العالمين ينكر هذا الحق فى أقتضاء الاتعاب و يحاول سلب أتعابنا و عدم أيفائها بل أفصح عن ذلك صراحة وهو مقيم خارج البلاد و يخشى أن يتركها لأقامته مهدرا حقنا .
وقد نصت المادة ( 60 ) عقوبات على أنه
” لا تسري أحكام قانون العقوبات على كل فعل أرتكب بنية سليمة عملاً بحق مقرر بمقتضي الشريعة “.
وقد جاء هذا النص لتأكيد حقيقة تقررها المبادئ القانونية العامة فمن المسلم به أنه متى قرر فرع من فروع القانون حقاً لأحد تعين أعتبار السلوك اللازم لممارسة هذا الحق مشروعاً0 لأنه لا يمكن أن يكون الحق مقرراً بموجب قانون معين ومحظور بموجب قانون أخر0 فالتنظيم القانوني كبناء متكامل الأجزاء لا يجوز له أن يناقض نفسه0 ولذلك فإن الإباحة لممارسة الحق لا تحتاج لنص لتقريرها ، فهي تستخلص من المبادئ العامة ومن وجوب توافر الاتساق بين مختلف قواعد القانون0
وكان الثابت أن الحق فى الحبس وفقا لنص المادة 246 من التقنين المدنى والتى نصت على انه:
“… لكل من ألتزم باداء شىء أن يمتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يعرض الوفاء بألتزام مترتب علي بسبب التزام المدين ومرتبط به او ما دام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كاف للوفاء بالتزامه , ويكون بوجه خاص لحائز الشىء او محرزه إذا هو انفق عليه مروفات ضرورية او نافعة فأن له ان يمتنع عن رد الشىء حتى يستوفى ما هو مستحق له إلا أن يكون الالتزام بالرد ناشئا عن عمل غير مشروع .
وكان قضاء محكمة النقض قد تواتر على ان :
المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد ما نصت عليه المادة 246 من القانون المدنى أن لحائز الشىء الذى أنفق عليه مصروفات ضرورية أو نافعة حق حبسه حتى يستوفى ما هو مستحق له و أن القانون أعطى هذا الحق للحائز مطلقاً .
( الطعن رقم 424 لسنة 56 ق ، جلسة 18/1/1989)
وقضى أيضا بأن:
حق الحبس وفق المادة 246 من القانون المدنى يثبت للدائن الذى يكون ملتزماً بتسليم شىء لمدينه فيمتنع عن تسليمه حتى يستوفى حقه قبل هذا المدين ، طالما أن التزامه بتسليم الشىء مرتبط بسببب الحق الذى يطلب الوفاء به و مترتب عليه ، و ما دام أن حق الدائن حال و لو لم يكن بعد مقدرا . وحق الحبس بهذه المثابة يختلف عن المقاصة التى تكون سبباً لانقضاء الدينين بقدر الأقل منهما ، ذلك أن حق الحبس يظل معه الدينان قائمين و يعد وسيلة ضمان دون أن يكون وسيلة استيفاء .
( الطعن رقم 31 لسنة 36 ق ، جلسة 1970/3/17
الدفع : بعدم قبول الدعوى الجنائية لرفعها من غير ذى كامل صفة و عدم قابلية الالتزام للأنقسام و فقا لنص المادة 300 من التقنين المدنى.
البين من مطالعة الجنحة الماثلة أن المدعى بالحق المدنى قد أقامها بمفرده قبلنا إدعاء كونه قد أرتكب جريمة خيانة الامانة بعدم تسليم المدعى بالحق المدنى الصورة التنفيذية و حجبها
وكان البين بالاوراق كون الصورة التنفيذية لا تخص المدعى بالحق المدنى وحده و أنما تخصه و شقيقه الاخر عمرو صلاح الدين حامد النشائى وهى بتلك المثابة لا يمكن تسليمها إلا إلى كليهما فى وقت واحد حال كون الاخير غير موجود بالبلاد و محجوب عنا منذ فترة طويلة و لا يعرف أين هو و فى حضوره ما قد يؤدى لاداء أتعاب المشكو فى حقه و تسليم الصيغة التنفيذية سيما و أننا لا نأمن بمكان تسليم أحدهما الصيغة التنفيذية دون الاخر الذى قد يطالبه بها و سيما و أن الأخوة متنازعون فيما بينهم منذ البداية إذ أن الحكم قبل شقيقهم الثالث فهم شركاء متشاكسون فيما بينهم وكان الألتزام بتسليم الصورة التنفيذية غير قابل للأنقسام و من ثم فأن الدعوى غير مقبولة وفقا للمقرر بقضاء النقض من ان :
النص فى المواد 300 و 301 و 302 من القانون المدنى يدل على أن وصف عدم قابلية الإلتزام للإنقسام ، و إن كان ينبعث فى جوهره من محل الإلتزام ، إلا أنه ينصرف فى آثاره إلى أطراف الإلتزام
الطعن رقم 1278 لسنة 48 مكتب فنى 30 صفحة رقم 839
بتاريخ 17-03-1979
ومفاد ما سبق أن الصورة التنفيذية تحوى حقوق تخص المدعى بالحق المدنى و شقيقه الاخر و كان القيام بتسليم المدعى بالحق المدنى الصرة التنفيذية بمفرده ما قد يترتب عليه الاضرار بشقيقه الاخر و رجوعه على عليناوبخاصة حال خلو الاوراق مما يفيد ان شقيق المدعى بالحق المدنى قد وكله فى أستلام الصورة التنفيذية أو أستلام المبالغ محل التنفيذ من ثم فأن مطالبة المدعى بالحق المدنى بتسلم الصورة التنفيذية الغير قابلة للأنقسام لا يمكن قبوله قانونا حريا بالمحكمة أن تقضى بالبراءة
الدفع : بانتفاء اركان جريمة التبديد سواء الركن المادى او المعنوى و القصد الجنائى
حاصل القول بهذا الشأن أن أوراق الدعوى وكافة مستنداتها تقطع بانتفاء اركان جريمة التبديد بل أن وقائع الدعوى تؤكد أن مسلكنا قائم على حق قانونى اصيل يخول لنا احتباس الصيغة التنفيذية وإذ نجمل تلك الحقائق فى الاتى :
- عقب صدور الحكم الغيابى فى الجنحة الماثلة أرسل المدعى بالحق المدنى إلينا أنذار قضائى بواسطة قلم محضرى عين شمس يحمل رقم 6732 بتاريخ 11/3/2019 بضرورة تسليم الصيغة التنفيذية إليه وهو ما يؤكد ان المدعى بالحق المدنى ذاته يأصل لحقيقة أن تبديدا للصيغة التنفيذية لم يحدث واننا نحوزها وفقا للحق فى الحبس و حتى سداد كامل الاتعاب المستحقة .
- ولم نفوت فرصة هذا التقارب من جانبنا فبادرنا لأرسال أنذار قضائى بواسطة قلم محضرى قصر النيل يحمل رقم 5905 بتاريخ 14 / 3 / 2019 قررنا خلاله الاستعداد التام لتسليم الصيغة التنفيذية يوم 18/3/2019 فى تمام الساعة الثانية عشر ظهرا و حتى الواحدة ظهرا و بمعرفة لجنة شكاوى المحامين بنقابة القاهرة الفرعية خلال نظر الشكوى المقدمة من المدعى بالحق المدنى قبلنا شريطة ان يحضر الاتعاب و يستلم الصيغة التنفيذية إلا أنه لم يقم بذلك و امتنع عن احضار الاتعاب او جزء منها أو أى شىء يعد قبولا لما طرحناه بل أهان اللجنة المشكلة لبحث شكواه و انصرف مستعليا من أمامها ؟؟؟؟ إذ لا يبغى سوى تسليم الصيغة التنفيذية دون أن يقوم بسداد أى أتعاب ولم لا طالما يجد وسيلة لذلك بالزج بنا فى حلبة القضاء الجنائى ويجد وسيلة الاحالة و فى زمن قياسى ..؟؟؟؟؟ .
- الثابت من اقوالنا بالتحقيقات أننا قد اكدنا على استعدادنا التام لتسليم الصيغة التنفيذية للمدعى بالحق المدنى بين يدى النيابة العامة وبمعرفتها بأعتبارها الامينة على المجتمع إذا احضر الاتعاب و قبولنا عرض نسبة 5% من قيمة ما تم أسترداده والمحكوم به والذى جاء بأقوال المدعى بالحق المدنى و نسبه إلى شقيقه الاخر المحكوم له فى ذات الدعوى .
وكان قيامنا بحبس الصيغة التنفيذية لا يقصد من وراءه اضافتها لملكنا أو الاضرار بمالكها إذ يحق له أقتضاء المبالغ من البنك فى أى وقت ولم يقصد من ذلك تبديدها و أنما هى تحت يدنا بمقتضى حق قانونى فى الحبس أعمالا للقواعد العامة بالقانون المدنى الذى أعطاه المشرع للصانع و العامل البسيط .
وكان ذلك مما لا يتوافر به أركان جريمة التبديد باى وجه كان إذ تخلو الاوراق من قصد جنائى أو توافر الركن المادى للجريمة الامر الذى يترتب عليه القضاء بالبراءة والمقرر بقضاء النقض انه :
قيام المتهم بالامتناع عن رد الشئ ” المذياع موضوع جريمة التبديد المنسوبة إليه ” حتى يستوفى ما هو مستحق له من أجر إصلاحه و هو ما من شأنه – إن صح و حسنت نية الطاعن – إنعدام مسئوليته الجنائية بالتطبيق لأحكام المادة 60 من قانون العقوبات . و من ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ أغفل تحقيق دفاع الطاعن فى هذا الصدد و إجتزأ فى إدانته بمجرد القول بأنه تسلم المذياع لإصلاحه ثم لم يرده ، يكون قاصراً عن بيان أركان جريمة التبديد ، لأن مجرد الإمتناع عن رد المذياع أو التأخير فى رده مع ما أبداه الطاعن تبريراً لذلك لا يكفى لإعتباره مبدداً و القول بقيام القصد الجنائى لديه ، و هو إنصراف نيته إلى إضافة المذياع إلى ملكه و إختلاسه لنفسه إضراراً بمالكته .
( الطعن رقم 504 لسنة 37 ق ، جلسة8/5/1967)
وقضى كذلك بأنه:
متى كان سبب الإمتناع عن رد المال المختلس راجع إلى وجوب تصفية الحساب بين الطرفين فعلى المحكمة أن تقوم هى بفحص الحساب و تصفيته حتى تستطيع أن تحكم فى موضوع التهمة المرفوعة أمامها بالإدانة أو البراءة ، و إذ أن مجرد الإمتناع عن رد المال المختلس لهذا السبب لا تتحقق به جريمة الإختلاس .
( الطعن رقم 213 لسنة 27 ق ، جلسة 8/4/1957 )
كما قضى أيضا بان :
التأخير فى رد الشئ أو الإمتناع عن رده إلى حين ، لا يتحقق به الركن المادى لجريمة التبديد ما لم يكن مقروناً بإنصراف نية الجانى إلى إضافة المال الذى تسلمه إلى ملكه و إختلاسه لنفسه إضراراً بصاحبه . و لما كان الحكم قد أثبت فى مدوناته أن الطاعن يرد إمتناعه عن رد المنقولات منذ البداية بما تمسك به من حقه فى حبسها إلى أن يفصل فى دعوى فسخ الخطبة – المسلم برفعها ضده – لما يتوقف على الفصل فيها من تحديد للعلاقة بين الطرفين بصدد إسترداد ما قدمه من شبكة و هدايا – فضلاً عما أنفقه من مصروفات أخرى ، و كان هذا الذى قام على إعتقاد الطاعن سائغاً و دالاً على إنتفاء القصد الجنائى لديه و أنه ما هدف بقعوده عن الرد فترة – قام بعدها بتسليم المنقولات – إلا حفظ حق له ما يبرره قانوناً – فإن الحكم إذ دانه بجريمة التبديد يكون قد أخطأ صحيح القانون مما يتعين معه نقضه و تبرئة الطاعن مما أسنده إليه .
( الطعن رقم 176 لسنة 34 ق ، جلسة 23/3/1964 )
وكذلك قضى بأن :
من المقرر أن مجرد الإمتناع عن رد المال المختلس لوجود حساب معلق لا يتحقق به جريمة الإختلاس . و متى كان سبب الإمتناع عن رد المال المختلس راجعاً إلى وجود حساب بين الطرفين فعلى المحكمة أن تقوم بفحص هذا الحساب و تصفيته و أن تستجلى حقيقة كل ما قد يتقدم به المتهم من أدلة أو براهين على عدم إنشغال ذمته ، و ذلك حتى تستطيع أن تحكم فى موضوع التهمة المرفوعة أمامها بالإدانة أو بالبراءة .
الطعن رقم 168 لسنة 43 مكتب فنى 24 صفحة رقم 661
- بتاريخ 28-5-1973
المحكمة الموقرة أن دفاعنا وقد أبرز كل ما جادت به أوراق الدعوى من دفاع ودفوع ومن ثم فلا يسعه سوى أن يلوذ بالمحكــمة الموقرة إيماناً منه بأنها هى خير مدافع عن المتهم وأن الدعوى بين أيدٍ أمينة وصفها الله بصفه من صفاته فقال سبحانه :-
﴿ واذا حكمـــتم بين الناس أن تحكمـــوا بالعدل
صدق الله العظيم
بنـــــــاء عليــــــــه
نلتمس القضاء بالبراءة مما أسند إلينا
